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涉案外观设计专利一、一审原告乔安公司诉讼请求
1.张志敏和凯聪公司连带赔偿乔安公司经济损失万元；
2.张志敏和凯聪公司连续七日在凯聪公司官方网站中文版首页显著位置，在新浪网、搜狐网和网易网首页显著位置，在《深圳特区报》、《法制日报》、《中国知识产权报》第一版显著位置向乔安公司赔礼道歉、消除影响。
二、法院判决
一审法院（上海知产）：
1.张志敏赔偿乔安公司经济损失共计,元；
2.驳回乔安公司的其余诉讼请求。
二审法院（上海高院）：驳回上诉，维持原判。
三、判决理由
一审法院（上海知产）：所谓恶意诉讼，是指当事人以获取非法或不正当利益为目的而故意提起一个在事实上和法律上无根据之诉，并致使相对人在诉讼中遭受损失的行为。因恶意提起知识产权诉讼损害责任认定的构成要件包括：1.一方当事人以提起知识产权诉讼的方式提出了某项请求，或者以提出某项请求相威胁；2.提起诉讼请求的一方当事人主观上具有恶意；3.该诉讼行为给另一方当事人造成了实际的损害后果；4.提出诉讼请求的行为与损害后果之间具有因果关系。
对于上述要件1，张志敏于年1月6日就涉案外观设计专利向乔安公司提起了侵害外观设计专利权诉讼，也即18号案，张志敏在该案中的诉请明确，乔安公司亦应诉，法院经审理后作出了实体判决，因此，张志敏实施了完整的知识产权诉讼行为。
对于上述要件2，恶意是一种主观故意，即一方当事人明知其诉讼行为缺乏法律上的依据和事实上的根据，以损害对方当事人利益或为自己谋取不正当利益为诉讼目的。由于当事人主观意图的判断具有较强的不确定性，因此应当结合当事人据以诉讼的权利基础以及提起侵权诉讼等过程中的具体行为加以判定。在本案中，一审法院认定张志敏提起18号案缺乏基本的事实与法律依据，具有主观恶意，理由如下：1.根据前述号案查明的事实以及案外人浙江淘宝网络有限公司提交的相应交易快照等证据显示，在涉案外观设计专利申请日之前，凯聪公司在自己经营的天猫网店上公开销售了与涉案外观设计专利基本相同的C凯聪监控摄像机，张志敏作为凯聪公司当时的法定代表人对上述事实应当知晓，而张志敏仍然将已经公开的产品设计申请专利，违背了诚实信用原则，属于恶意申请专利的行为；2.根据《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）的规定，外观设计专利可不进行实质审查而获授权，也即外观设计专利的权利基础本身具有较大的不稳定性，张志敏作为权利人对此应当知晓，却仍然向法院起诉乔安公司侵权，并提出了高达1,万元的赔偿诉请；3.凯聪公司与乔安公司系同业竞争关系，张志敏的诉讼行为具有打击竞争对手的意图。
关于张志敏与凯聪公司辩称由于凯聪公司员工的工作失误导致18号案外观专利的设计被提前公开，因此张志敏与凯聪公司不具有主观恶意。在本案中，张志敏与凯聪公司援引专利法第二十四条第（三）项之规定，认为在专利申请日前六个月内其公司员工未经同意公开专利设计，并不会使18号案专利丧失新颖性，进而不能推断张志敏与凯聪公司具有“明知自己不应享有专利权”的主观恶意。对此，一审法院认为，张志敏与凯聪公司据以主张“他人未经申请人同意而泄露其内容”这一事实的证据仅为凯聪公司的前员工汤某的证人证言，并无其他证据予以佐证，一审法院对该证人证言不予采信，而且在18号案外观设计专利的无效宣告程序中，张志敏作为专利权人也未向专利复审委就新颖性问题提出过上述抗辩意见，因此，张志敏与凯聪公司的该项辩称依据不足，一审法院不予支持。
二审法院（上海高院）：恶意诉讼的构成要件应当包括四个方面，即存在侵害行为、存在损害后果、侵害行为与损害后果之间存在因果关系、行为人主观上具有恶意。本案中，张志敏提起18号案诉讼，后被法院判决驳回诉讼请求，乔安公司为该案付出了相应的诉讼成本，故上述恶意诉讼的构成要件中行为要件、损害结果要件和因果关系要件均已具备，关键在于审查张志敏提起18号案诉讼是否具有主观恶意。
关于恶意诉讼中行为人主观恶意的判断，本院认为，民事诉讼是彰显权利、保障权利的重要途径，为保护诉权、保障并鼓励权利人保护其知识产权，对依法维权行为应予以支持，不能直接以维权诉讼的不利结果推定行为人提起诉讼具有恶意。恶意诉讼中的主观恶意系指行为人明知其诉讼行为缺乏法律依据和事实根据、以损害对方当事人利益或者为自己谋取不正当利益为诉讼目的。具体而言，应从以下三个方面进行考量：一是行为人在提起诉讼时是否知晓其诉请缺乏法律依据或事实根据；二是行为人是否有损害对方当事人利益或者为自己谋取不正当利益的目的；三是行为人在诉讼中是否存在明显不当且有违诚信的诉讼行为。对于上述考量因素，本院结合本案情况认定如下：
1.关于张志敏在提起18号案诉讼时是否具有权利基础和事实依据。张志敏于年1月6日提起18号案诉讼直至同年7月29日法院作出一审判决时，该案涉案专利尚处于有效状态；且张志敏提交了乔安公司销售被控侵权产品的证据，经一审法院比对，被控侵权产品的设计特征落入上述专利的保护范围。虽然上述事实显示18号案诉讼在表面上具备了一定的权利基础和事实依据，但是凯聪公司在涉案专利申请日前已经公开销售了与涉案专利基本相同的C凯聪监控摄像机，故涉案专利实质上因缺乏新颖性而自始无效。张志敏作为凯聪公司销售C凯聪监控摄像机时的法定代表人和总经理，应当知道C凯聪监控摄像机的在先销售情况，却仍以该无效专利提起18号案诉讼，属于明知其诉请缺乏法律依据或事实根据。
至于张志敏上诉提出原凯聪公司员工汤某在涉案专利申请日前擅自发邮件指示将C凯聪监控摄像机公开销售、张志敏对此并不知晓的意见，本院认为，虽然汤某在本案一审审理期间出庭作证称其上述行为系工作疏忽且未经公司领导同意，但汤某作为公司员工，其与作为公司领导的张志敏有明显利害关系，其证言的证明效力不足。另外，张志敏提交的证据9和证据10显示张志敏在号案审理期间怀孕、分娩，但上述证据不能免除其作为公司法定代表人和总经理主持公司经营管理的职责，不能成为其不了解凯聪公司在先销售专利产品情况的依据。一审法院以张志敏系凯聪公司原法定代表人推定其知晓凯聪公司在先销售专利产品，并无不当，本院予以认同。
2.关于张志敏在提起18号案诉讼时是否具有损害对方当事人利益或者为自己谋取不正当利益的目的，是否存在明显不当且有违诚信的诉讼行为。凯聪公司与乔安公司系同业竞争关系，而张志敏在18号案中提出高达1,万元的损害赔偿请求，虽然其主张依据（）沪嘉证经字第号公证书中乔安公司在网店销售被控侵权产品时自称的商品单价和销售数量并按照行业通常利润率30%计算乔安公司销售被控侵权产品获利近1,万元，但该金额明显超出了外观设计专利对产品利润的贡献，即便侵权成立也不会获得法院全额支持，故张志敏提出该项诉请显然具有诉讼维权以外的不正当目的。同时，张志敏在18号案诉讼中申请财产保全，冻结乔安公司资金1,万元，张志敏应当预见到其1,万元诉讼标的获得法院全额支持的可能性极低，冻结乔安公司的资金1,万元会给乔安公司造成不必要的损失，可见其提起18号案诉讼具有损害乔安公司利益的不正当目的，且存在明显不当、有违诚信的诉讼行为。
综上，本院认定张志敏提起18号案诉讼具有主观恶意。张志敏关于其不构成恶意诉讼的上诉理由不能成立，本院不予采信。
合议庭：唐震、陶冶、朱佳平
判决书正文
上海市高级人民法院
民事判决书
（）沪民终号
上诉人（原审被告）：张志敏，女，住上海市普陀区。
委托诉讼代理人：张莉，德恒上海律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王诗杰，德恒上海律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：深圳市乔安科技有限公司。
住所地：广东省深圳市。
法定代表人：陈晓明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：叶健红，广东国晖律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李龙飞，广东广和律师事务所律师。
原审被告：上海凯聪电子科技有限公司。
住所地：上海市崇明区。
法定代表人：刘小梅，该公司执行董事兼总经理。
上诉人张志敏因与被上诉人深圳市乔安科技有限公司（以下简称乔安公司）、原审被告上海凯聪电子科技有限公司（以下简称凯聪公司）因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷、因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服上海知识产权法院（）沪73民初号民事判决，向本院提起上诉。本院于年2月22日立案后，依法组成合议庭，于同年4月2日公开开庭进行了审理。上诉人张志敏的委托诉讼代理人张莉、被上诉人乔安公司委托诉讼代理人叶健红到庭参加诉讼。原审被告凯聪公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
张志敏上诉请求：撤销（）沪73民初号民事判决，改判驳回乔安公司一审全部诉讼请求。事实和理由：1.一审法院在没有反证且有佐证的情况下不认可证人汤某的证言内容，系认定事实错误及适用法律错误。汤某在涉案专利申请日前擅自公开涉案外观设计专利，张志敏对此并不知晓。2.一审法院虽认可了张志敏提交的证据9和证据10的真实性，但不认可该两份证据的关联性，系事实认定错误。该两份证据可以证明张志敏在（）杨民三（知）初字第号案（以下简称号案）审理期间怀孕、分娩，在客观上亦不可能了解该案中涉及凯聪公司在先销售专利产品的证据。3.一审法院仅以张志敏当时系凯聪公司的法定代表人推定其知晓凯聪公司在先销售专利产品，进而认定其违背诚实信用原则恶意申请专利、恶意诉讼，缺乏事实依据且法律适用错误。事实上，在号案审理期间，诉讼双方均未注意到涉案产品的外观，在后续外观设计侵权案件的审理和外观设计专利无效宣告程序中，亦未将号案中的在先销售产品作为现有设计证据。4.一审法院以张志敏未在专利无效宣告程序中提出新颖性抗辩意见为由认为张志敏的辩称意见依据不足，存在事实认定错误，且不符合逻辑。事实上，乔安公司在专利无效宣告程序中未提出凯聪公司在先销售专利产品的证据，张志敏亦不可能对此进行抗辩。5.一审法院以张志敏在（）沪73民初18号案（以下简称18号案）中提出人民币（以下币种相同）1,万元诉讼标的超出一般外观设计专利案件的判赔金额为由，认定张志敏在该案中申请财产保全具有过错，系事实认定错误。张志敏在该案中提出1,万元的索赔金额具有合理性，根据被控侵权产品单价和销量可以计算出被控侵权产品的销售获利达1,万元，故张志敏不存在主观恶意和过错。6.涉案专利的授权公告日为年6月25日，一审法院认定该节事实错误。
乔安公司辩称：1.汤某的证人证言不具有可信性，无法否定涉案外观设计专利已被在先公开。2.张志敏提交的证据9和证据10不具有可信性，无法否定其作为法定代表人明知或应知其发起号案和18号案的行为及其对应的法律责任。3.因申请诉中财产保全错误的损害责任不以主观过错为要件，张志敏应当承担损害赔偿责任。故请求驳回上诉，维持原判。
原审被告凯聪公司未发表意见。
年6月27日，乔安公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.张志敏和凯聪公司连带赔偿乔安公司经济损失万元；2.张志敏和凯聪公司连续七日在凯聪公司官方网站中文版首页显著位置，在新浪网、搜狐网和网易网首页显著位置，在《深圳特区报》、《法制日报》、《中国知识产权报》第一版显著位置向乔安公司赔礼道歉、消除影响。
一审法院认定事实：
张志敏是名称为“监控摄像机（SC）”外观设计专利的专利权人，专利号为ZL36661.6，专利申请日为年1月9日，授权公告日为年6月25日。年6月13日，乔安公司向原国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委）针对前述涉案外观设计专利提起无效宣告请求，年9月18日，专利复审委作出第号无效宣告请求审查决定，宣告专利权全部无效。
乔安公司成立于年3月15日，类型为有限责任公司，经营范围包括“电子产品、机电设备、安全技术防范产品的生产加工、技术开发及购销……”等，注册资本2,万元，陈晓明系该公司股东、执行董事、总经理、法定代表人。
凯聪公司成立于年4月9日，类型为有限责任公司，经营范围为“……电子数码产品、摄影摄像器材的销售、安装、维修……”，年9月14日，该公司的法定代表人由张志敏变更为刘小梅。
年11月18日，证人汤某在凯聪公司工作期间以邮箱名“纤纤汤某xianxian.tx
kaicong.info”为发件人向邮箱名为“kaicongkaicong.info”的收件人,发送过一封电子邮件，该邮件内容为“同学们：即日起，K1平台原的链接完全替换成C；如需购买和B的产品请选用以下链接……请周知……”。年4月29日，凯聪公司向上海市杨浦区人民法院起诉乔安公司商业诋毁纠纷一案，即号案。年12月24日，上海市杨浦区人民法院作出一审判决驳回凯聪公司的诉讼请求。年7月3日，上海知识产权法院作出二审判决，对上述一审判决予以维持。根据该案查明的事实，年12月6日、12月9日、12月11日，有三位买家在凯聪公司在天猫网上开设的“凯聪安防科技店”店铺购买了C凯聪夜视监控器探头，根据凯聪公司向法院提交的（）沪嘉证经字第号公证书记载，上述买家的名称分别为“田凤豺”、“习再便”、“许坞井”，订单编号分别为“XXXXXXXXXXXXXXX”、“XXXXXXXXXXXXXXX”、“XXXXXXXXXXXXXXX”。
年10月27日，乔安公司委托诉讼代理人持法院调查令向浙江淘宝网络有限公司调取前述三个订单所对应商品的交易快照。年11月14日，浙江淘宝网络有限公司向一审法院提交光盘一张，内有与上述订单编号对应的交易快照图片，三张图片显示的商品名称均为“线监控摄像头监控摄像机夜视监控器探头C凯聪”，宝贝详情中有商品的外观图片以及“凯聪SC”的产品参数、产品细节等介绍内容。经比对，上述交易快照中C凯聪商品的外观与涉案外观设计专利基本相同。
年1月6日，张志敏向上海知识产权法院起诉乔安公司侵害外观设计专利权纠纷一案，也即18号案。年7月29日，上海知识产权法院作出一审判决驳回张志敏的诉讼请求。该案业已生效。根据18号案查明的事实，张志敏起诉认为乔安公司在天猫网开设的乔安旗舰店销售的“乔安线监控摄像头高清红外夜视安防陈列机室外防水探头器”商品（型号为JA-KRB-T）侵害其享有的涉案外观设计专利权，诉请赔偿金额为1,万元，并在该案审理过程中，向法院申请财产保全。年1月25日，上海知识产权法院作出民事裁定，裁定“冻结深圳市乔安科技有限公司银行账户以及支付宝账户内的资金1,万元或查封其相同价值的其他财产”。年2月，法院执行冻结了乔安公司在平安银行股份有限公司深圳观澜支行账号XXXXXXXXXXXXXX中的4,,.22元以及在淘宝网支付宝账号中的,.17元。后，经乔安公司申请并证明其在前述银行账户中的冻结金额已经达到1,万元，年2月25日，法院解除了对其前述支付宝账户的冻结。年8月25日，上海知识产权法院作出民事裁定解除了前述财产保全措施。
年2月15日，乔安公司作出股东会决议，决定由乔安公司向其法定代表人、股东陈晓明借款万元用于解除前述支付宝账户的冻结问题。乔安公司提交的平安银行深圳观澜支行的收付款业务回单显示，年2月18日，陈晓明向前述乔安公司银行账户转账万元，备注为法人借款；年2月23日，转账金额为10万元，备注为法人借款；年2月26日，转账金额为40万元；年3月8日，转账金额为60万元，备注为法人借款；年3月16日，转账金额为25万元，备注为法人垫付；年3月29日，转账金额为50万元，备注为法人借款；年4月7日，转账金额为15万元，备注为法人借款；年6月20日，转账金额为万元，备注为法人借款。
根据乔安公司提交的委托合同、发票等证据，乔安公司就18号案支出了律师费10万元、公证费4,元，就涉案外观设计专利的无效宣告事宜支出律师费3万元、专利无效申请费1,元、口审差旅费3,元。乔安公司就本案支出的费用13,元，其中财产保全费5,元，担保费3,元，查档费元，差旅费4,元。
年8月17日，张志敏的委托诉讼代理人持法院调查令向浙江淘宝网络有限公司调取商品ID为XXXXXXXXXXX的商品于年10月15日当日任意一笔成交交易的交易快照。年8月27日，浙江淘宝网络有限公司提交光盘一张，内有一张交易快照图片，该图片显示的商品名称为“线高清监控摄像头监控摄像机夜视监控器探头凯聪”，宝贝详情中有凯聪S产品的外观图片以及产品参数等介绍内容，经比对，上述交易快照中的凯聪S产品的外观与涉案外观设计专利有较大区别。
一审法院认为，本案的争议焦点在于：一、张志敏提起18号案诉讼的行为是否构成恶意提起知识产权诉讼；二、张志敏就其在18号案诉讼中提起财产保全的行为是否应当承担赔偿责任；三、本案的赔偿责任承担问题。
关于第一个争议焦点。《中华人民共和国民法总则》第七条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条，民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。
一审法院认为，所谓恶意诉讼，是指当事人以获取非法或不正当利益为目的而故意提起一个在事实上和法律上无根据之诉，并致使相对人在诉讼中遭受损失的行为。因恶意提起知识产权诉讼损害责任认定的构成要件包括：1.一方当事人以提起知识产权诉讼的方式提出了某项请求，或者以提出某项请求相威胁；2.提起诉讼请求的一方当事人主观上具有恶意；3.该诉讼行为给另一方当事人造成了实际的损害后果；4.提出诉讼请求的行为与损害后果之间具有因果关系。
对于上述要件1，张志敏于年1月6日就涉案外观设计专利向乔安公司提起了侵害外观设计专利权诉讼，也即18号案，张志敏在该案中的诉请明确，乔安公司亦应诉，法院经审理后作出了实体判决，因此，张志敏实施了完整的知识产权诉讼行为。
对于上述要件2，恶意是一种主观故意，即一方当事人明知其诉讼行为缺乏法律上的依据和事实上的根据，以损害对方当事人利益或为自己谋取不正当利益为诉讼目的。由于当事人主观意图的判断具有较强的不确定性，因此应当结合当事人据以诉讼的权利基础以及提起侵权诉讼等过程中的具体行为加以判定。在本案中，一审法院认定张志敏提起18号案缺乏基本的事实与法律依据，具有主观恶意，理由如下：1.根据前述号案查明的事实以及案外人浙江淘宝网络有限公司提交的相应交易快照等证据显示，在涉案外观设计专利申请日之前，凯聪公司在自己经营的天猫网店上公开销售了与涉案外观设计专利基本相同的C凯聪监控摄像机，张志敏作为凯聪公司当时的法定代表人对上述事实应当知晓，而张志敏仍然将已经公开的产品设计申请专利，违背了诚实信用原则，属于恶意申请专利的行为；2.根据《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）的规定，外观设计专利可不进行实质审查而获授权，也即外观设计专利的权利基础本身具有较大的不稳定性，张志敏作为权利人对此应当知晓，却仍然向法院起诉乔安公司侵权，并提出了高达1,万元的赔偿诉请；3.凯聪公司与乔安公司系同业竞争关系，张志敏的诉讼行为具有打击竞争对手的意图。
关于张志敏与凯聪公司辩称由于凯聪公司员工的工作失误导致18号案外观专利的设计被提前公开，因此张志敏与凯聪公司不具有主观恶意。在本案中，张志敏与凯聪公司援引专利法第二十四条第（三）项之规定，认为在专利申请日前六个月内其公司员工未经同意公开专利设计，并不会使18号案专利丧失新颖性，进而不能推断张志敏与凯聪公司具有“明知自己不应享有专利权”的主观恶意。对此，一审法院认为，张志敏与凯聪公司据以主张“他人未经申请人同意而泄露其内容”这一事实的证据仅为凯聪公司的前员工汤某的证人证言，并无其他证据予以佐证，一审法院对该证人证言不予采信，而且在18号案外观设计专利的无效宣告程序中，张志敏作为专利权人也未向专利复审委就新颖性问题提出过上述抗辩意见，因此，张志敏与凯聪公司的该项辩称依据不足，一审法院不予支持。
关于张志敏与凯聪公司辩称张志敏未实际参与公司经营故对专利公开事实并不知情。一审法院认为，在号案、18号案发生期间，张志敏作为凯聪公司的法定代表人、18号案的外观设计专利的专利权人对相关诉讼行为应当知情同意，并承担相应的责任，一审法院对张志敏与凯聪公司的相关辩称意见不予采信。
对于上述要件3、4，在18号案中，乔安公司为应对张志敏提起的专利侵权诉讼确实支出了律师费、公证费，给乔安公司造成了经济损失，上述费用与张志敏的诉讼行为有当然的因果关系。
综上，张志敏在明知18号案外观设计专利缺乏权利基础的情况下，仍然向法院提起专利侵权诉讼，使乔安公司受到经济上的损失，属于滥用诉讼权利，构成恶意提起知识产权诉讼。
关于第二个争议焦点。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定，财产保全申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。该案由属于侵权责任纠纷，应当适用过错责任原则，在考察当事人的行为是否具有过错时应当综合衡量当事人的诉讼行为、财产保全行为以及裁判结果等要素予以认定。张志敏在明知其申请的外观设计专利系已经公开的现有设计，滥用诉权向存在竞争关系的乔安公司恶意提起18号案的诉讼，并在提起诉讼的同时申请冻结乔安公司银行账户以及支付宝账户内资金1,万元，明显超出一般外观设计专利案件的判赔金额，为此张志敏应当对该保全行为负有审慎义务，即应当考虑申请财产保全是否确有必要，金额是否明显过高以及是否会给乔安公司造成不必要的损失，但现有证据无法证明张志敏尽到了合理的注意义务，而18号案的最终裁判结果为张志敏败诉，因此，一审法院在综合上述因素后，认定张志敏申请财产保全的行为具有过错，并给乔安公司造成了经济损失，应当承担赔偿责任。
关于第三个争议焦点。在本案中，乔安公司主张凯聪公司应当承担连带责任的依据在于，18号案中张志敏的律师费、公证费等系由凯聪公司代为缴纳，对此，一审法院认为，凯聪公司并非18号案的诉讼当事人以及财产保全申请人，凯聪公司系有限责任公司，在没有证据证明两被告具有人格混同、财产混同的情况下，乔安公司的该项主张没有事实与法律依据，一审法院对此不予支持。
乔安公司在本案中主张的赔偿数额包括：1.恶意诉讼导致的经济损失，即18号案的应诉费用包括律师费10万元、公证费4,元、专利无效程序律师费3万元、专利无效申请费1,元、专利无效差旅费3,元，共计,元；本案实现债权的费用包括财产保全费5,元、担保费3,元、查档费元、差旅费4,元，共计13,元；2.财产保全错误导致的损失，即乔安公司资金拆借利息共计,元；3.其余赔偿金,元。上述3项赔偿金额共计万元。张志敏与凯聪公司认为，乔安公司的赔偿主张应当仅限于律师费、公证费以及资料费等经济损失，其余的经济损失均与18号案无关，乔安公司的赔偿诉请过高，缺乏事实与法律依据。
关于上述第1项赔偿诉请，一审法院认为，张志敏在明知其缺乏正当权利基础和事实依据的情况下，对乔安公司恶意提起18号案，致使乔安公司在诉讼中支付了律师费、公证费等经济损失，应当予以赔偿，由于乔安公司提交了相关的律师委托合同和发票，一审法院对此予以全额支持。至于乔安公司主张的其在涉案专利无效宣告程序中支出的费用，因该费用并非乔安公司因18号案受到的直接损失，因此，一审法院对该部分费用不予支持。乔安公司主张在本案中为实现债权支出的费用，因缺乏法律依据，一审法院不予支持。
关于上述第2项赔偿诉请。在18号案中，乔安公司账户一开始被冻结的金额为银行账户中4,,.22元、支付宝账号中,.17元，共计5,,.39元，后据乔安公司称，其为解封支付宝账户对外借款万元汇入银行账户，以使银行账户存款达到1,万元，因此，乔安公司主张的损失为前述借款利息，计算方式是以万元为基数，按年利率24%计算，并乘以每笔借款的借款时间，最终金额为,元。对此，一审法院认为，乔安公司对外借款产生的利息损失不属于财产保全措施造成的直接损失，且24%的年利率并无事实和法律依据，一审法院不予认可。对于乔安公司账户被冻结的损失，一审法院根据年2月账户被冻结时具体金额、年8月账户被解封时具体金额，参照银行同期贷款利率与活期存款利率的差值作为资金占用成本，酌情确定乔安公司账户被冻损失15万元，由张志敏承担赔偿责任。
关于上述第3项赔偿诉请。一审法院认为，乔安公司没有证据证明该损失与18号案的因果关系，该项诉请没有事实与法律依据，对此不予支持。
另，关于乔安公司要求两被告赔礼道歉、消除影响的诉请，一审法院认为，本案并未涉及人身权益，乔安公司也未提交证据证明其在商誉方面受到的实际损失，故对该项诉讼请求不予支持。
综上，一审法院判决：一、张志敏赔偿乔安公司经济损失共计,元；二、驳回乔安公司的其余诉讼请求。一审案件受理费13,元，财产保全费5,元，共计18,元，由乔安公司负担7,.40元，张志敏负担11,.60元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明，名称为“监控摄像机（SC）”、专利号为ZL36661.6的外观设计专利的授权公告日为年6月25日。张志敏在18号案中向一审法院提交了（）沪嘉证经字第号公证书，该公证书所附网页截屏显示，乔安公司在天猫网开设的乔安旗舰店销售“乔安线监控摄像头高清红外夜视安防陈列机室外防水探头器”商品（即18号案被控侵权产品），促销价为85元至95元，在商品详情页面末尾附有该商品的宣传图片并标注文字称“已热销30多万笔”，在店铺的销售量列表中载明“乔安线监控摄”已售出,笔。18号案的生效一审判决载明，法院认为，乔安公司销售的被控侵权产品与张志敏的上述外观设计专利在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似设计，被控侵权产品的设计特征落入上述专利的保护范围；乔安公司提交的证据显示，其在上述专利申请日前在先销售的相关产品与被控侵权产品外观完全相同，故乔安公司的现有设计抗辩成立，一审法院据此驳回张志敏的诉讼请求。
一审查明的其余事实属实，本院予以确认。
本院认为，乔安公司在本案中提起因恶意提起知识产权诉讼损害责任之诉和因申请诉中财产保全损害责任之诉，系两个不同的诉由，两者构成要件既有共同处，也有区别点，需要结合案情分别评价。本案二审的争议焦点是：一、张志敏提起18号案诉讼是否构成恶意诉讼；二、张志敏在18号案诉讼中申请财产保全是否构成申请财产保全错误。
关于第一个争议焦点，恶意诉讼的构成要件应当包括四个方面，即存在侵害行为、存在损害后果、侵害行为与损害后果之间存在因果关系、行为人主观上具有恶意。本案中，张志敏提起18号案诉讼，后被法院判决驳回诉讼请求，乔安公司为该案付出了相应的诉讼成本，故上述恶意诉讼的构成要件中行为要件、损害结果要件和因果关系要件均已具备，关键在于审查张志敏提起18号案诉讼是否具有主观恶意。
关于恶意诉讼中行为人主观恶意的判断，本院认为，民事诉讼是彰显权利、保障权利的重要途径，为保护诉权、保障并鼓励权利人保护其知识产权，对依法维权行为应予以支持，不能直接以维权诉讼的不利结果推定行为人提起诉讼具有恶意。恶意诉讼中的主观恶意系指行为人明知其诉讼行为缺乏法律依据和事实根据、以损害对方当事人利益或者为自己谋取不正当利益为诉讼目的。具体而言，应从以下三个方面进行考量：一是行为人在提起诉讼时是否知晓其诉请缺乏法律依据或事实根据；二是行为人是否有损害对方当事人利益或者为自己谋取不正当利益的目的；三是行为人在诉讼中是否存在明显不当且有违诚信的诉讼行为。对于上述考量因素，本院结合本案情况认定如下：
1.关于张志敏在提起18号案诉讼时是否具有权利基础和事实依据。张志敏于年1月6日提起18号案诉讼直至同年7月29日法院作出一审判决时，该案涉案专利尚处于有效状态；且张志敏提交了乔安公司销售被控侵权产品的证据，经一审法院比对，被控侵权产品的设计特征落入上述专利的保护范围。虽然上述事实显示18号案诉讼在表面上具备了一定的权利基础和事实依据，但是凯聪公司在涉案专利申请日前已经公开销售了与涉案专利基本相同的C凯聪监控摄像机，故涉案专利实质上因缺乏新颖性而自始无效。张志敏作为凯聪公司销售C凯聪监控摄像机时的法定代表人和总经理，应当知道C凯聪监控摄像机的在先销售情况，却仍以该无效专利提起18号案诉讼，属于明知其诉请缺乏法律依据或事实根据。
至于张志敏上诉提出原凯聪公司员工汤某在涉案专利申请日前擅自发邮件指示将C凯聪监控摄像机公开销售、张志敏对此并不知晓的意见，本院认为，虽然汤某在本案一审审理期间出庭作证称其上述行为系工作疏忽且未经公司领导同意，但汤某作为公司员工，其与作为公司领导的张志敏有明显利害关系，其证言的证明效力不足。另外，张志敏提交的证据9和证据10显示张志敏在号案审理期间怀孕、分娩，但上述证据不能免除其作为公司法定代表人和总经理主持公司经营管理的职责，不能成为其不了解凯聪公司在先销售专利产品情况的依据。一审法院以张志敏系凯聪公司原法定代表人推定其知晓凯聪公司在先销售专利产品，并无不当，本院予以认同。
2.关于张志敏在提起18号案诉讼时是否具有损害对方当事人利益或者为自己谋取不正当利益的目的，是否存在明显不当且有违诚信的诉讼行为。凯聪公司与乔安公司系同业竞争关系，而张志敏在18号案中提出高达1,万元的损害赔偿请求，虽然其主张依据（）沪嘉证经字第号公证书中乔安公司在网店销售被控侵权产品时自称的商品单价和销售数量并按照行业通常利润率30%计算乔安公司销售被控侵权产品获利近1,万元，但该金额明显超出了外观设计专利对产品利润的贡献，即便侵权成立也不会获得法院全额支持，故张志敏提出该项诉请显然具有诉讼维权以外的不正当目的。同时，张志敏在18号案诉讼中申请财产保全，冻结乔安公司资金1,万元，张志敏应当预见到其1,万元诉讼标的获得法院全额支持的可能性极低，冻结乔安公司的资金1,万元会给乔安公司造成不必要的损失，可见其提起18号案诉讼具有损害乔安公司利益的不正当目的，且存在明显不当、有违诚信的诉讼行为。
综上，本院认定张志敏提起18号案诉讼具有主观恶意。张志敏关于其不构成恶意诉讼的上诉理由不能成立，本院不予采信。
关于第二个争议焦点，申请财产保全错误系一般侵权行为，适用过错责任原则，构成财产保全错误应具备以下四个要件：申请保全人存在侵害行为、申请人对被申请人造成了损失、侵害行为与损失之间存在因果关系、申请人主观上具有过错。本案中，张志敏在18号案中申请诉中财产保全，后被法院判决驳回全部诉讼请求，由此导致乔安公司的银行账户和支付宝账户资金冻结损失，故上述构成要件中的行为要件、损害结果要件和因果关系要件均已具备，关键在于判断张志敏申请诉中财产保全是否具有过错。
过错既包括故意，也包括过失。按照行为人注意义务程度的不同，过失被划分为重大过失、一般过失和轻过失。轻过失是指未尽到“自己事务”的注意义务，是最严格的注意义务。财产保全制度设立的初衷是为了避免因诉讼的滞后性导致原告胜诉权益落空而在一定期限内限制被申请人对其财产的处分权；为了平衡双方当事人的利益，应当要求申请保全人谨慎仔细地处理该保全事务并提供相应担保，即便是轻过失也应当避免。因此，申请保全人应当尽到“自己事务”的注意义务，当申请保全人存在轻过失时，即认定存在过错。另一方面，对财产保全申请人过错的判断应该贯穿整个财产保全的过程，起于其申请财产保全，止于法院裁定解除财产保全；对申请人过错的判断不仅要考虑其在提起保全时的诉讼请求及事实理由是否合理、保全对象是否适当，还要考虑保全期间出现异议时申请人的态度和行为等情况。
本案中，张志敏提起的18号案诉讼系侵害外观设计专利权纠纷。由于外观设计专利在专利授权时不进行实质审查，其专利效力不稳定，故专利权人提起侵权诉讼是否能胜诉具有很大的不确定性。张志敏作为专利权人在申请18号案诉讼保全时应当预见到其提出1,万元诉讼标的获得法院全额支持的可能性极低，故其申请冻结乔安公司的资金1,万元金额明显过高，且会给乔安公司造成不必要的损失。尤其是，在号案中已出现凯聪公司在先销售C凯聪监控摄像机导致涉案专利丧失新颖性的证据，而张志敏作为凯聪公司法定代表人却声称其不了解该情况继而仍提起后续的18号案诉讼，可见张志敏未尽到合理注意义务。据此，本院认为，张志敏申请18号案财产保全具有过错，应当承担损害赔偿责任。张志敏关于其不构成申请财产保全错误的上诉理由不能成立，本院不予采信。
综上所述，张志敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币5,元，由上诉人张志敏负担。
本判决为终审判决。
审判长 唐 震
审判员 陶 冶
审判员 朱佳平
二〇一九年八月十九日
书记员 刘 伟
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
18号案件判决书正文
上海知识产权法院
民事判决书
（）沪73民初18号
原告：张志敏，女，汉族，住上海市普陀区。
委托代理人：朱沙，上海律宏律师事务所律师。
委托代理人：邹杨，上海律宏律师事务所律师。
被告：深圳市乔安科技有限公司。
住所地：广东省深圳市。
法定代表人：陈晓明，该公司总经理。
委托代理人：叶健红，广东国晖律师事务所律师。
委托代理人：李龙飞，广东广和律师事务所律师。
原告张志敏与被告深圳市乔安科技有限公司侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于年1月6日受理后，依法组成合议庭，于年6月16日公开开庭进行了审理。原告张志敏的委托代理人朱沙、邹杨，被告深圳市乔安科技有限公司的委托代理人叶健红、李龙飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告张志敏诉称，原告是名称为“监控摄像机（SC）”的外观设计专利权人。原告发现，被告在淘宝网上经营的乔安旗舰店销售的“乔安线监控摄像头高清红外夜视安防阵列机室外防水探头器”（以下简称被控侵权产品），与原告的外观设计专利相比构成相同，且被控侵权产品的单价为人民币85-95元（以下币种均相同），截至年9月14日，被告已经销售该被控侵权产品,笔，销售收入共计30,,元。原告于年12月7日通过网上付款购买了被控侵权产品，并于12月9日在上海市嘉定区金沙路XXX号签收了该网购产品。原告认为，被告的销售行为已经侵害了原告享有的外观设计专利权，给原告造成了巨大的经济损失，应当承担停止侵权、赔偿损失及合理费用的民事责任，遂诉至法院请求判令：1.被告立即停止侵权行为；2.被告赔偿原告经济损失10,,元；3.被告承担原告为本案支出的合理费用55,元。
被告深圳市乔安科技有限公司辩称，1.涉案外观设计专利未经实质审查，专利权稳定性存疑，被告已经向国家知识产权局专利复审委员会提起了无效宣告请求，被告请求中止审理本案；2.被控侵权产品的外观与涉案外观设计专利相比存在多处不同，不属于相同或近似设计；3.被控侵权产品使用的是在先公开的现有设计，自2年12月至涉案专利申请日年1月9日，被控侵权产品已经在淘宝网店公开销售，网络媒体上也有视频公开了被控侵权产品的外观，因此，被告的销售行为不构成专利侵权；4.被告在淘宝网上的销售数量较少，原告没有证据证明其遭受经济损失的数额以及被告的获利情况，也没有提供专利实施许可费作为参考，因此，原告1,万元的赔偿诉请没有事实与法律依据。综上，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。
当事人各方举证、质证情况：年6月16日，本院组织双方当事人进行了庭前证据交换。1.原告为证明其主张，向本院提交了以下几组证据：（一）关于涉案外观设计专利权的权属问题，证据1外观设计专利证书；（二）关于被告实施了专利侵权行为的事实，证据2（）沪嘉证经字第号公证书；证据3（）沪嘉证经字第号公证书；（三）关于本案支出合理费用的情况，证据4律师费发票；证据5公证费发票；证据6情况说明。被告针对上述证据发表质证意见如下：对第（一）、（二）组证据的真实性无异议，对第（三）组证据的真实性无法确认。
2.被告为反驳原告主张，向本院提交了以下几组证据：（一）关于原告外观设计专利有效性存疑的证据，证据1《外观设计专利检索报告》；证据2无效宣告请求受理通知书；（二）关于现有设计抗辩的证据，证据3（）深盐证字第号公证书；证据4（）深盐证字第号公证书；证据5《北京慧聪商情广告》（DM2年3月总第期）。原告针对上述证据发表质证意见如下：对上述两组证据的真实性无异议，但对其关联性不予认可。本院对双方当事人已确认真实性的证据亦予以确认，对原告提交的第（三）组证据，本院在核对原件后对其真实性予以确认，对原、被告提交的上述证据的关联性及证明力，本院将结合全案证据及原、被告陈述综合予以判断。
本院经审理查明：涉案外观设计专利的名称为“监控摄像机（SC）”，专利号为ZL36661.6，专利权人为原告张志敏，专利申请日为年1月9日，授权公告日为年6月25日，本专利目前处于有效状态。涉案外观设计专利的设计要点在于形状，从主视图看，摄像头中间有一个高清镜头，周围环绕着6个透镜，其中上下各分布1个透镜，左右各分布两个透镜，均呈对称状。从左视图及右视图看，摄像机上部有门型外壳，摄像机下部为圆柱型，两者连接为一整体，门型外壳的长度长于下部机身，下部机身上有三部分环形凸出，环形凸出上均布有细凹槽，其中机身前段的两个环形凸出较细，后一个环形凸出较粗。从后视图看，摄像机后部截面呈圆形并有接电线的圆形插口。从俯视图看，摄像机顶部呈矩形，两边呈圆弧状。从仰视图看，摄像机机身呈圆柱形，机身上有三段环形凸起，环形凸出上均布细凹槽，其中机身前段的两个环形凸出较细，后一个环形凸出较粗且其上有三个圆形小孔，摄像机顶部上有拱形凸出。
年9月14日，案外人上海凯聪电子科技有限公司的委托代理人向上海市嘉定公证处申请对互联网上相关电子信息进行保全证据公证。同日，该委托代理人使用该处电脑登陆淘宝网的天猫商城对乔安旗舰店内的相关网页进行了截屏打印，现场打印页面复印件共四十四页。上海市嘉定公证处公证员对上述过程进行现场监督并制作了（）沪嘉证经字第号公证书予以证明。根据该公证书记载，前述乔安旗舰店有销售“乔安线监控摄像头高清红外夜视安防陈列机室外防水探头器”商品（型号为JA-KRB-T），即被控侵权产品，并有多角度产品图片展示。年12月7日，案外人上海凯聪电子科技有限公司的委托代理人向上海市嘉定公证处申请对其在互联网上订购商品的行为及到货情况进行保全证据公证。同日，该委托代理人使用该处电脑登陆淘宝网天猫商城的乔安旗舰店购买了前述被控侵权产品（焦距6mm），并在支付货款85元后在上海市嘉定区金沙路XXX号收到该被控侵权产品以及发票、《淘宝销售单》、《乔安旗舰店好评返现支票》各一张，上海市嘉定公证处公证员对上述购买及收货过程进行了监督并制作了（）沪嘉证经字第号公证书予以证明，其中包括公证员拍摄的十六张照片。根据该公证书记载，被控侵权产品外包装上印有“深圳市乔安科技有限公司”、“安防十大推荐品牌乔安JOOAN”等字样、淘宝销售单上印有来源店铺“乔安旗舰店”、被控侵权产品实物上有“乔安JOOAN彩色阵列防水摄像机型号：JA-KRB-T”等标识文字。关于该公证购买的产品实物，原告称因仓库搬迁导致遗失，故无法向法院提交该物证，并认为可以依照公证书中的图片进行侵权比对。被告确认“乔安旗舰店”是其在淘宝网上经营的网店，该网店销售过公证书中图片展示的被控侵权产品。根据该公证书中的图片显示，被控侵权产品由外壳和机身两部分组成，外壳整体呈矩形、长边缘呈圆弧状向下包围；机身为圆柱体，机身上有两部分环形凸出，环形凸出上均布细凹槽，其中机身前段的环形凸出较细，机身后段的环形凸出较粗，两个环形凸出之间的机身上也有细凹槽；外壳与机身连接为一体，外壳的长度长于摄像头机身，即有部分外壳伸出于机身之外；摄像头中间有一个高清镜头，周围环绕着6个透镜，其中上下各分布1个透镜，左右各分布两个透镜，均呈对称状，镜头两侧对称位置还各有一个螺钉。
原告为本案诉讼支出的合理费用包括：律师费50,元、公证费5,元，金额共计55,元。上述费用由案外人上海凯聪电子科技有限公司（原告系该公司法定代表人）代缴。
被告提交的由国家知识产权局专利检索咨询中心于年4月21日出具的《外观设计检索报告》的检索结论为原告的外观设计专利不符合授权条件。《北京慧聪商情广告》（DM2年3月总第期）第28页有一张“低温阵列白光一体机”的图片。年5月9日，被告委托代理人向广东省深圳市盐田公证处申请保全证据公证。同日，被告委托代理人在该公证处公证员的现场监督下使用该处电脑登陆 胡 宓
审 判 员 徐 飞
代理审判员 陈瑶瑶
二〇一六年七月二十九日
书 记 员 沈晓玲
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国专利法》
第二条……
外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。
第十一条……
外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。
第五十九条……
外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
第六十二条在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。
二、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》
第八条在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。
第十条人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。
第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。
下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：
（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；
（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。
被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。
第十四条……
被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。
号案件判决书正文
上海市杨浦区人民法院
民事判决书
（）杨民三（知）初字第号
原告：上海凯聪电子科技有限公司。
法定代表人“张志敏。
委托代理人：乐音果，上海骏丰律师事务所律师。
被告：深圳市乔安科技有限公司。
法定代表人：陈晓明。
委托代理人：张娣清，广东国晖律师事务所律师。
原告上海凯聪电子科技有限公司与被告深圳市乔安科技有限公司商业诋毁纠纷一案，本院于年4月29日受理后，依法组成合议庭于年10月23日公开开庭进行了审理，原告上海凯聪电子科技有限公司的委托代理人乐音果，被告深圳市乔安科技有限公司的委托代理人张娣清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告上海凯聪电子科技有限公司诉称，原告是生产和销售高清监控摄像头的公司，以淘宝网和天猫网为销售主要平台。自成立以来，原告的生产和销售规模在几年之内已经达到同行业领先。年度原告年销售额已经突破1亿元，在淘宝和天猫网上原告产品的销售量一直保持在排名前1、2名，原告的产品已经成为该行业的知名品牌。被告与原告一样，也是以生产和销售高清监控摄像头为主要产品，以淘宝网和天猫网为主要销售平台，经营范围与原告相同。年12月6日，被告操纵淘宝id号“田凤豺”在原告的淘宝商城网店拍下原告的摄像头商品，年12月12日，被告操纵淘宝id号“田凤豺”在原告淘宝网站恶意留言差评；年12月9日，被告操纵淘宝id号“习便再”在原告的淘宝商城网店拍下原告的摄像头商品，年12月25日，该id在原告淘宝网站恶意留言差评；年12月9日，被告操纵淘宝id号“许坞井”在原告的淘宝商城网店拍下原告的摄像头商品，年1月3日，该id在原告淘宝网站恶意留言差评。被告的行为导致原告的产品销量出现大幅波动，尤其是双十二当天给出的大篇幅差评内容，给原告造成了巨大经济损失。被告操纵多个淘宝买方账户捏造事实，恶意诋毁原告商业信誉和商品声誉的行为，违反了反不正当竞争法的规定，损害了原告的合法权益。请求判令：1、被告立即停止诋毁原告商业信誉和商品声誉的不正当竞争行为，并删除其在原告的天猫“凯聪安防科技”商城店上对原告的恶意差评；2、被告就其实施的商业诋毁行为，在其网站天猫商城“乔安旗舰店”首页： 吴盈喆
审 判 员 黄 洋
人民陪审员 吴奎丽
二〇一四年十二月二十四日
书 记 员 张晓利
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国反不正当竞争法》
第十四条经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
……
来源：中国裁判文书网
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