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跨境金融监管

年2月11日，发改委同时发布了《境外投资敏感行业目录（年版）》和《企业境外投资管理办法配套格式文本（年版）》，这是自年12月26日，发改委发布《企业境外投资管理办法》（以下简称“11号令”）之后，正式发布了文中提及的行业敏感目录和核准/备案申请等相关配套文本，并且同11号令一样，也是自年3月1日起施行。

可以看到发改委赶在春节前发布这些配套文本是因为所剩时间已经不多，春节过后仅有六个工作日，11号令便正式生效。此外，本次发布配套文本的15个附件中其实包含的信息量巨大。

其中，尤其重要的是新增了“追溯至最终实际控制人的投资主体股权架构图”的要求，这一穿透的要求甚至高于了人行“反洗钱”中的标准。

对境内投资主体以及被收购标的企业都要求提供追溯至最终实际控制人的股权架构图；如涉及通过控制的境外企业开展投资的，则还需披露境外企业的股权结构。也就是说，发改委境外投资的穿透要求是“境内+境外”全方位的，既包括境内投资主体，也包括海外收购标的，如通过境外平台开展收购的，那么海外的平台也需披露相应信息。

在报发改委的境外投资项目申请报告中，需要披露以下主体的股权结构情况：

一、境内投资主体

1、穿透追溯实际控制人

对于开展投资的境内投资主体，要求披露持股比例前五大的股东和持股比例10%及以上的股东，并且“逐层穿透”向上追溯至最终实际控制人。

这个披露要求之高可以说是前所未有的，不但要求前五大股东，还包括控股10%比例以上股东，并且至穿透实际控制人。为什么这里披露的条件设置在了10%呢？如果按照国内《公司法》，十分之一表决权以上的股东拥有“提议召开股东会临时会议”的权力。如果是按照国际货币基金组织的《国际收支和国际投资头寸手册》（BPM6）中的定义，则10%及以上的表决权视为具备直接投资关系。

c.有关控制和影响的定义；直接和间接关系的定义

6.12控制或影响可以直接实现，即通过拥有股权，获得对一个企业的表决权；也可间接实现，即通过在另一个对该企业具有表决权的企业中拥有表决权。

因此，实现控制或影响的两种方式是：

(a)直接的直接投资关系——指直接投资者直接拥有股权，并且这种股权使其在直接投资企业中享有10%或以上的表决权。

?如果直接投资者在直接投资企业中拥有50%以上的表决权，则认为存在控制。

?如果直接投资者在直接投资企业中拥有10%-50%的表决权，则认为存在重要影响。

(b)间接的直接投资关系——指在一个直接投资企业中拥有表决权，而该直接投资企业又在另外一个（或一些）企业中拥有表决权，即：一个实体能够通过直接投资关系链施加间接控制或影响。

2、披露社会信用代码和近两年信用情况

需披露投资主体及其控股股东直至其最终实际控制人的统一社会信用代码和近两年信用情况。包括是否被列入境外投资违法违规行为记录、企业经营异常名录、严重违法失信企业名单、全国法院失信被执行人名单、重大税收违法案件当事人名单等，如被列入则需进一步说明情况。

也就是说，在整个股权架构中，如果实际控制人或者控股股东有过违法违规或者失信的情况，就有可能会影响境外投资的核准/备案。

3、协议控制、信托等控制方式均需披露

在向上追溯实际控制人的过程中，如果是通过协议（包括管理协议等）、信托或其他方式实现控制的，也需标明控制方和控制方式，其中控制方也应向上逐层追溯，直至其最终实际控制人。

最终实际控制人是自然人的，应标明其国籍。最终实际控制人是国有控股实体的，应标明履行相应出资人职责的政府部门。

因协议控制在实务中较难界定，此前中资企业为了海外上市而构建出的VIE模式在其合法性上一直处于灰色边缘的模糊地带，监管大多是以默认的方式认可其存在。

对于FDI方面，年，商务部曾打算在《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》中将协议控制正式纳入监管，

第一百四十九条

“外国投资者、外国投资企业以代持、信托、多层次再投资、租赁、承包、融资安排、协议控制、境外交易或其他任何方式规避本法规定，在禁止实施目录列明的领域投资、未经许可在限制实施目录列明的领域投资或违反本法规定的信息报告义务的，分别依照本法第一百四十四条、第一百四十五条、第一百四十七条或第一百四十八条进行处罚。”

并且，商务部还就存量项目中的协议控制如何“转正”问题向公众征求了意见，一种是只需要监管申报即认可之前的结构，第二种是需要向监管申请认定，第三种最为严厉的做法是需要取得监管的准入许可。

“外国投资企业通过签署一系列协议获得内资企业控制权的问题，受到广泛。征求意见稿将协议控制明确规定为外国投资的一种形式，本法生效后，以协议控制方式进行投资的，将适用本法。对于本法生效前既存的以协议控制方式进行的投资，如在本法生效后仍属于禁止或限制外国投资领域，应当如何处理，理论界和实务界有以下几种观点：

1、实施协议控制的外国投资企业，向国务院外国投资主管部门申报其受中国投资者实际控制的，可继续保留协议控制结构，相关主体可继续开展经营活动；

2、实施协议控制的外国投资企业，应当向国务院外国投资主管部门申请认定其受中国投资者实际控制；在国务院外国投资主管部门认定其受中国投资者实际控制后，可继续保留协议控制结构，相关主体可继续开展经营活动；

3、实施协议控制的外国投资企业，应当向国务院外国投资主管部门申请准入许可，国务院外国投资主管部门会同有关部门综合考虑外国投资企业的实际控制人等因素作出决定。

我们将在广泛听取社会公众意见的基础上，就此问题作进一步研究，并提出处理建议”

但是，最终由于协议控制难以界定以及对现实中已存在的存量架构影响过大，商务部的外国投资法草案并未正式发布。

因此，发改委成为了首个认定协议控制的直接投资主管部门，但问题是，发改委并未在11号令中明确是否需要或者允许之前的存量项目进行补报，这使得原先协议控制下的架构在11号令生效后将存在着巨大的不确定性。

再者，年人行在《关于加强反洗钱客户身份识别有关工作的通知》的征求意见稿中，曾要求强化对机构客户及信托协议受益所有人的客户身份识别，运用合理手段了解机构客户的所有权和控制权结构，其中也包括通过信托协议等方式确定的受益所有权结构。但由于光是识别存量和新增客户受益所有人的工作已让银行叫苦连天，如纳入信托协议则更是不可能完成的任务，所以正式稿号文发布时，删去了有关信托协议的表述。

由此可见，商务部和人行几次想要明确的协议控制问题最终都担心影响过大而中止，但发改委却在11号令中明确将”通过协议、信托等方式控制境外企业或资产“的情况纳入境外投资范畴，并且在披露境内外相关主体股权架构时也需一并披露协议控制、信托等控制方式，真可谓艺高人胆大（捂脸）

4、多个投资主体联合开展的，每个均需追溯

多个投资主体联合开展境外投资的，应提供各个投资主体追溯至最终实际控制人的投资主体股权架构图。

二、境外收购标的企业

对于并购类项目，需要披露境外收购标的情况和收购方案。

其中，对于收购标的企业需披露其在收购前和收购后的追溯至最终实际控制人的股权架构图。如果难以追溯的，需作出合理充分的说明。

三、控制的境外企业

如果项目涉及投资主体通过其控制的境外企业开展的，还应提供境外企业成立证书或类似文件（类似内保外贷中的境外主体合法性要求），并披露境外企业的前五大股东的基本情况（名称、国籍或注册地、持股比例等）。

1、基本信息。包括名称、注册地、注册资本、法定代表人（如有）、类型、成立日期、经营范围、主营业务等。

2、股权结构。包括前五大股东（境外企业为合伙制企业的，则为普通合伙人和前五大有限合伙人）的基本情况（名称、国籍或注册地、持股比例等）。

3、投资主体和境外企业的控制关系。比如：投资主体以何种方式控制该境外企业。

4、经营情况。近两年主要业务情况，资产、负债、收入、利润等主要财务指标。

5、近两年是否受到所在地行政、刑事处罚（如有，则说明有关情况）。

发改委在《境外投资项目申请报告》（附件2）和《境外投资项目备案表》（附件4）中，均要求提供《追溯至最终实际控制人的投资主体股权架构图》，并提供了《追溯至最终实际控制人的投资主体股权架构图示例》（附件14）供参考（详见后文进一步分析）

发改委审核境外投资“境内+境外”全方位追溯实际控制人的要求，或将使得各种为转移境内资产，通过设立层层公司包装成虚假“境外投资”的非法行为无处遁形。通过企业在申报时提供的股权架构图，整个境内外的投资架构将一览无遗。

如果用最直白的话来解释其中的意图，发改委要搞清楚整个境外投资过程中：“谁”在买“啥”？

试想如股权架构如下图者，下一次在报发改委境外投资项目时，是否能够理清自身的股权架构并告知最终实际控制人呢？

穿透式的监管要求已经成为近期监管流行的手段，现在看来不光是一行三会的监管要求穿透，金融体系以外的监管部门诸如发改委也开始使用“穿透”这一要求。对此，笔者认为，如果盲目使用穿透要求，一方面有扩大监管职责权限的可能，另一方面也不利于市场主体的执行（有时候仅成为了监管自身的免责条款），实质上是提高了整个社会的运转成本。最后，引用邓峰教授《对资本市场滥用“穿透式”监管，可能形成更严重系统损害》一文中的观点：

穿透式监管则突破了原有的监管界限，用谁是股东来鉴别公司好坏，实际上用监管手段“刺破”了公司的面纱。如果可以根据股东的情形去判断公司，那要公司的“权力分配、制衡、监督”机制干什么呢？拓展阅读穿透式监管

在防风险、去杠杆的监管话语中,“穿透式监管”被越来越多地提及,成为明晰金融行业最终交易者端和资产端的主要监管手段。资金在不同机构之间流动,而这些机构因分属不同的系统接受不同部门的监管,往往导致资金流动过程中容易脱媒而无法实现资金的有效监控,这时候合力而为的穿透式监管就很有必要。

穿透式监管首次出现于年互联网金融风险整治期间,并于年年末密集进入“一行三会”的监管体系中。先有银监会规范银信类业务、商业银行股权业务,将穿透管理、实质风险管理、对手方的名单制管理等落实到细节上,建立了从股东、商业银行到监管部门“三位一体”的穿透监管框架;后有保监会重塑“保险姓保”,监管重点指向编制虚假材料、虚列费用、公司内部治理,以及投资越红线、股权不清晰、关联交易违规等重灾区,重塑保险市场秩序。在资本市场领域,证监会明确“三类股东”需做穿透式披露,交易所对上市公司实际控制人进行穿透式“照看”、刨根问底式问询,强化对控股股东的监管力度,封堵题材炒作、忽悠式重组、隐匿式易主等“邪路”。

在传统金融业务中,分业监管尚可通过增加透明度核查真实情况、防范风险,但在大资管市场环境下,配资、杠杆、结构化产品使资金在不同机构之间流动,往往因资金在流动过程中容易脱媒而无法实现穿透和监控,穿透式监管难度凸显。比如证监会系统的监管范围多限于上市公司及交易行为监管,举牌者若非上市企业,其披露信息也只能通过上市公司公告的渠道进行,而“野蛮人”却躲在幕后操纵,资金来源很难穿透。因此,就需要监管机构加强协调,联手实施监管“穿透术”,让非法资本无处遁形。

首先,应充分依靠国务院金融委办公室和人民银行牵头的金融稳定协调机制,在现行法律法规框架下,针对以往监管中出现的空白和盲点进行统筹规划,从根本上消除监管真空、监管重叠和监管套利,不仅规范机构行为,还应在如何为实体经济带来更好支撑、带来更好效率等方面进行探讨。其次,透过金融产品的表面形态,看清金融业务和行为的实质,将资金来源、中间环节与最终投向穿透连接起来,按照“实质重于形式”的原则甄别金融业务和行为的性质,根据产品功能、业务性质和法律属性明确监管主体和适用规则,对金融机构的业务和行为实施全流程监管。从根本上讲,要提高穿透监管的有效性,还需要进一步推进监管体制改革,转变监管理念,实现机构监管与功能监管相结合、宏观审慎管理与微观审慎监管相结合的金融管理框架。

金融机构如何应对加强反洗钱客户身份识别

法规背景

年9月13日，国务院办公厅发布了《关于反洗钱、反恐怖融资、反逃税监管体制机制的意见》国办函84号，为加强推进三反监管体制机制建设提出了相关意见。反洗钱、反恐怖融资、反逃税的协调合作成为目前世界各国（地区）强化监管信息共享的新趋势，三反监管机制的核心基础均需建立在金融机构（义务机构）如何有效执行客户身份信息尽职调查及身份识别的基础上。

号文对客户身份识别提出了更加明确、细化的要求，直接对客户尽职调查工作提出了新要求，首次提出了受益所有人信息集中登记的政策规定。文件中，对法人实体受益所有人信息的识别和管理要求使用了与年5月六部委下发的《非居民金融账户涉税信息尽职调查管理办法》几乎完全一样的标准。客户身份识别工作已成为监管焦点之一，金融机构将需要尽快采取有效措施提升客户身份识别能力。

金融机构面临的挑战

对于号文的实施落地，金融机构主要面临以下几大挑战：

挑战一：新增概念的理解及客户身份的准确识别

号文更新了“受益所有人”和“特定自然人”等概念，对于更新概念的理解及如何在错综复杂的法律架构中对客户身份进行准确识别，是金融机构实施号文的重点之一。

挑战二：法规实施涉及面广，需改造现有流程及系统且时间紧迫

号文中要求金融机构加强对非自然人客户的身份识别，并一律对其受益所有人追溯到底，直至其最终掌握控制权或获取收益的自然人。

号文自年10月23日发布之日起实施，要求金融机构对新建立业务关系的客户有效开展客户身份识别。同时，有序对存量客户组织排查，于年6月30日前完成存量客户的身份识别工作。如何快速地开展有效的新增客户身份识别工作？如何有序地完成存量客户身份排查？如何在仅有的7个月的时间内落实号文的合规要求？对于金融机构来说都是不小的挑战！

挑战三：需与客户进行高效的沟通

号文要求金融机构对特定自然人客户、特定业务关系中客户等不同类型客户加强身份识别的措施，针对获取的信息及资料类型均做了具体要求和规定。在复杂的客户身份识别流程中，如何与客户进行良好的沟通，使其配合金融机构的客户身份识别工作；如何获取客户的有效信息，高效地完成客户身份识别工作，维护良好的客户体验，是金融机构重点的问题。

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